Devletsiz Hukukun Üstünlüğü ve Tacir Hukuku

Hikayeler / İnsanlık Halleri | | Ocak 2, 2019 at 9:45 am

Çoğumuz sosyal gelişmenin, adaletin, üretimin ve ticaretin tesisi için gereken yasalar koyma, yargı ve kararlara uyulmasını zorlamanın ancak hükümdarların hükümetlerinin adliyeleri ve kolluk kuvvetleri marifetiyle yapılmasının zorunlu olduğunu düşünürüz. Oysa devletleri hiç işe karıştırmadan başarıyla yürütülen çeşitli sivil düzen örnekleri de en az bin yıldır var.

 
Somali’de Uzun Süredir Devlet Yoktu

Somali’nin kolonizasyon öncesi haline döndüğü 1991 yılından beri işlev gören herhangi bir merkezi hükümeti yoktu. Devletsizlik halini ta 2013 yılına kadar yirmi yıldan fazla sürdürdü. Aslında El Şebab ve Irak Şam İslam Devleti gibi siyasal islamcı Devlet müsveddelerinin ele geçirmek üzere giriştikleri saldırıları olmasa idi o halini çok daha uzun bir süre de sürdürebilir ve hatta belki günün birinde karşımıza kendi kendine gelişmiş bir ülke olarak da çıkabilirdi. Her şeye rağmen devletsizlik durumu oldukça uzun sürdü ve eğer öyle bir kategori olsa idi Somali devletsizlikte en uzun süre Guinness dünya rekorunu kuracaktı. Siyasi olarak böyle bir durumdan beklentimiz tam bir “KAOS” hali olmalıydı.

Aksini düşünelim, dünyanın herhangi bir yerinde merkezi bir devlet bulunmuyor, paylaşımcı (inklusif) kurumlar çok yetersiz ama olsun devlet olmadığı için ekstraktif (sömürücü) kamu kurumları da yok. O yüzden insanlar yine de yaşıyor ve hâttâ zenginleşiyorlar. Eğer böyle bir şey olsaydı ve buna dair bir fikir Afrika’nın diğer ülkelerine ve hatta dünyaya yayılsa idi. Devletin gerekliliğine dair olan tüm o efsaneler tamir olamaz bir biçimde çökmez miydi? Dünyadaki çoğu siyasetçi ve bürokrat sokakta iş arar hale gelmezler miydi?


Eğer beklenti devletsiz kalan bir Somali’nin kaos cehenneminin içine düşmesi idiyse o zaman orada gerçekte ne olduğuna bir bakalım. Bazı ciddi çalışmalar bu konuyu ayrıntılı olarak değerlendirmektedir. Ekonomist Peter Leeson BM Kalkınma Programı, Dünya Bankası, CIA, ve Dünya Sağlık Örgütü’nün topladığı verileri almış ve Somali’nin merkezi hükümetinin yönetimi altındaki son beş yılı (1985 – 1990) ile devletsiz (anarşik düzen altında) geçen son beş yılını (2000 – 2005) karşılaştırmış.

Peter Leeson’un araştırmasına göre ülkenin refah /gönenç durumunda ortaya çıkan değişiklikler şöyle:

◊ Hayat beklentisi 46 yıldan 48,5 yıla çıkmış. (Bu düzey gelişmiş ülkelerle karşılaştırılınca çok kısa görülebilir ama eski durumuyla karşılaştırınca gelişme olumlu istikamette),
◊ Bulaşıcı hastalıklardan tamamen bağışıklık kazanan 1 yaşındaki çocukların oranı %30’dan %40’a yükselmiş,
◊ Ülkede 100,000 kişi başına düşen doktor sayısı 3,4 den 4’e yükselmiş,
◊ Doğumda kilo düşüklüğü bulunan bebek sayısı binde 16’dan 0,3’e düşmüş, yani neredeyse hiç kalmamış,
◊ 1,000 doğumdaki ölen bebek sayısı 152’den 114,9’a düşmüş,
◊ 100,000 doğuma düşen ölen anne sayısı 1,600 den 1,100’e düşmüş,
◊ Sağlık hizmetine erişimi olan nüfus yüzdesi 18 den 26’ya çıkmış,
◊ En azından bir sağlık tesisine erişebilen nüfus yüzdesi 28 den 54.8 ‘e yükselmiş.
◊ Aşırı fukaralık içindeki (günde 1 dolardan az gelirli) nüfus yüzdesi %60’dan %43.2’ye gerilemiş.
◊ Bin kişi başına düşen radyo sayısı 4 den 98.5’a çıkmış.
◊ Bin kişiye düşen telefon sayısı 1.9 dan 14.9’a çıkmış.
◊ TVs per 1,000 population rose from 1.2 to 3.7.
◊ Kızamık ölümleri sayısı 8,000’de 5,600’e inmiş.

Benjamin Powell tarafından yapılan daha ayrıntılı bir çalışma da Somali’nin yaşam standartlarının genel olarak iyiye gittiğini ve bu gelişmenin sadece sayısal olarak değil diğer Afrika ülkelerine göreceli olarak kıyaslandığında da merkezi hükümetin ortadan kalkmasından bu yana daha yükseldiğini ortaya koymaktadır.
(Kaynak: The Rule of Law without the State – Spencer Heath MacCallum)

***

Tacir Hukuku ― Lex Mercatoria ― Law Merchant

Lex mercatoria (Tacir Hukuku – Law Merchant) terimi sivil olarak geliştirilen, yargı kararları özel olarak oluşturulan ve uyum zorlamasının da sivil bir sistemle gerçekleştirildiği teamülî /geleneksel bir yasa sistemidir. Ticari işlemlere uygulanacak kural ve prensipleri içeren bu hukuk herhangi bir devletin mahkeme içtihatlarına bağlı olmayıp, tümüyle tacir ve simsarların kendi yerleşik geleneklerinden oluşmaktaydı ve 11. yüzyıl sonlarına doğru da ticari işlemlerin hemen her yönünü tamamen kapsar hale gelmişti. O yüzden “Tacir Hukuku” günümüzde de liberteryenler için ―zorlayıcı güce sahip hiçbir devlet otoritesi olmaksızın― adalet üzerine etkili bir yasama ve yürütmeyi sağlamanın önemli bir örneğini vermektedir.

11. ve 12. yüzyıllarda tarım verimliliğinde görülen hızlı gelişme sayesinde Avrupa nüfusu için yeterli gıda ve giyecek üretimi giderek daha az işgücü gerektirmeye başladı. Üretimdeki bu artışın etkisi bireylerin belirli zanaatlarda uzmanlaşarak giderek büyüyen kentlere taşınması şeklinde oldu. Bireylerin etkin biçimde uzmanlaşmaları ancak ticaretle mümkün olduğundan bunu sağlayacak profesyonel tacirler sınıfı da genişledi. Bu tacirler farklı kültürlerden gelmekteydiler ve farklı dilleri konuşuyorlardı. Ancak, coğrafi uzaklıklar karşılıklı güven tesis edecek kişisel bağlar oluşturmak bir yana doğrudan görüşmeyi bile engellemekte idi. O yüzden uzak mesafeler arasındaki ticaretin artışının etkisi malların üreticilerden alınıp son tüketicilerine doğru hareketini sağlamak üzere çok sayıda aracı ihtiyacına yol açması oldu. Tüm bu faaliyetlerin tüccarlar arasında güvensizliğe yol açması yüzünden de kişisel güven yerine geçecek ve uluslararası onay gören bir ticaret hukukuna gerek duyuldu. Bir tarihçinin işaret ettiği gibi Lex Mercatoria – law Merchant yani dünyanın ilk ticaret hukukuna dair temel kurum ve kavramların oluşturduğu “Tacir Hukuku”nun ortaya çıkışı bu dönemde olmuştur. Daha da önemlisi bu yasa zamanla gelişmekte olan tümleşik bir hukuk ana gövdesi olarak görüldü.

Lex mercatoria – “Tacir Hukuku” doğrudan tacir zümresinin içinde gelişmiştir, hükümet iradesine ait emir, karar ve hükümlerinden tamamen bağımsızdır. Bu hukukun kurallarının teşviki, tanınması ve işletilmesinde hiçbir polis gücü kaynaklık etmemiştir. Bu ticaret hukuku çerçevesi hakikaten taraflarınca tamamen gönüllü olarak benimsenmiş ve kucaklanmıştır. Gönüllü olarak tanınmasının gerektirdiği karşılıklılık ilkesi alışverişin tekrarlanırlığının her iki tarafa da sağladığı karşılıklı yarardan dolayıdır. Dahası, her bir tüccarın pek çok diğer tüccarla olan alışverişi nedeniyle ticari davranış ilkelerinin ihlali durumunun tacirin daha sonraki alışverişlerindeki itibarını etkilemesi söz konusudur. Hakikaten, ticaret hukuku aslında illegal davranışta bulunan bireylerin zümre içinde bir tür aforoz edilme tehdidine ve dolayısıyla kendisiyle çalışacak bir iş ortağı bulamama endişesine dayanmaktaydı.

Tacirlerin ayrıca kendi kurdukları mahkemeleri vardı. Bunun can alıcı bir nedeni kraliyet mahkemelerinin geleneksel ticari teamül ve uygulamaları zorla uygulattırmaya pek sıcak bakmamaları, (mesela özel kontratlardaki faiz yükümlülüklerini tanımama ve tüm faizleri tefecilik kabul etme gibi durumları söz konusu idi) İlaveten, ticari mahkemelerin yargıçları ilgili tüccar zümresinin içinden seçilen tanınmış tüccar vasıflı insanlardı. Oysa kraliyetin yargıç ve avukatları genellikle ticari konularda hiçbir bilgisi olmayan kişilerdi. Sonuç olarak özellikle de teknik ticari konuların ağırlıklı olduğu bir konuda bu ticari mahkemelerden etkisiz bir karar hükmü çıkması riski oldukça daha düşüktü. İlaveten, bu mahkemelerin geleneksel olarak bir pazar veya fuar yerinde tüm işlemlerini kısa bir dönemde tamamlayıp bir sonrakine geçmeleri gerekiyordu. Anlaşmazlıkları çözümlemede gereken hız ve teklifsizlik ticari konulardan tamamen habersiz yargıçların başarabilecekleri bir şey değildi.
Anlaşmazlığın tarafları alternatif kuralların geçerli olabildiği çelişkili yerel geleneklerin söz konusu olduğu durumlarla karşılaştıklarında bu yasanın kuralları oldukça yararlı olmakta ve ticareti kolaylaştıracak çözümler bularak etkisiz kalan eski kuralların yerini alacak yeni kuralları getirebilmekte idi. Eğer var olan bir kuralın kapsamadığı yeni koşullar ortaya çıkarsa mevcut kuralların kapsamı yeni durumu da içine alacak biçimde genişletilmekte, yahut da yerini alacak tümden yeni bir yasa oluşturulabilmekteydi. Yasa değişikliklerinin gerçekleşmesi ancak ilgili tüm tarafların mutabakatı ile olabilmekte idi. Bir başka değişiklik mekanizması da anlaşmazlık giderme idi. Her durumda yeni kural sadece doğrudan ilgili olan ve yeni kuralı kabul eden taraflara uygulanmakta idi. Diğerleri bu değişiklikleri eğer yararlı bulurlarsa gelecekteki etkileşimlerinde benimserlerdi. Böylece sonunda tüm kurallar gönüllü bir kabul sürecinin sonunda benimsenmiş olurdu.

Lex Mercatoria oldukça kısa bir sürede önemli değişiklikler geçirdi. Bir yorumcu, günümüz ticaret yasasının çoğu yapısal unsurunun o dönemde şekillendiğine işaret etmektedir. On ikinci yüzyıla gelindiğinde Avrupa’daki tacir hukuku yabancı tacirlere kural ve geleneklerin aşırılıklarına karşı azımsanmayacak derecede korumalar sağlamaktaydı. On üçüncü yüzyılın başlarına gelindiğinde ise Tacir hukuku açıkça evrensel hale gelmiş kavramlar, kurallar ve prosedürler içeren, tümleşik bir prensipler sistemi idi. Aslında ticari mahkemelerin kullanılmasının nedeni kraliyet yargıçlarının hızla değişen ticari sistemlerin ihtiyaç duyduğu yeni kurallara yeterince hızlı adapte olamamalarıydı. 1000 – 1200 yılları ve özellikle de 1050 – 1150 yılları arasında tacirlerin birbirleriyle münasebetlerinde üzerlerine düşen hak ve yükümlülüklerin oldukça daha somut, keyfiliğe ve boşluğa hiç yer bırakmayan kesin nitelikte olmasını gerektiren hızlı sistem değişiklikleri gerektirmişti. Nihayetinde, kendisine adil davranacağını bilmediği bir yasal sistemi kim gönüllü olarak tanır ve kendi rızasıyla kabul ederdi ki?


Ancak zamanla Krallar ticaret üzerinde genellikle vergilendirme amaçlı yahut da güçlü ticari çıkarların söz konusu olduğu durumlarda tekel imtiyazları satmak şeklindeki diğer tür gelirleri kendilerine almak üzere otoriter ağırlıklarını adım adım koydular.

Zamanla, özel tacir mahkemelerinin yerini kraliyet mahkemeleri aldıkça ticari gelenek ve uygulamaların yerini de teamüller, ticari anlaşmalar, statü ve nizamnameler almaya başladı, Tacir Hukuku daha az tanınır hale geldi. Yine de Tacir Hukukunun getirdiği kurallar ülke içlerinde ve özellikle de uluslararası ticarette çeşitli düzeylerdeki geçerliliğini sürdürdü. Aslında, 1950’lerin ortalarından itibaren Lex Mercatoria uluslararası ticaret yasasının geleneksel hukuk olarak kalan belirli maddelerine ilişkin olarak doğrudan uygulanmaya başlandı.

Uluslararası ticaretin geleneksel kuralları hâlâ tarafların itibarlarını koruma ve diğer tüccarlarla çalışabilme sürekliliğini sağlayabilme arzusuna dayanır. Dahası, ticaret konularıyla ilgili hemen tüm uluslararası sözleşmeler ulusal mahkemeler yerine sivil tahkimi açıkça şart koşar. Uluslararası tahkim süreçleri esnek ve hızlıdır, ama tahkimin tacirler tarafından esas tercih edilme nedenleri ulusal mahkemelerin sadece ticaret usul ve uygulamalarından gelen yükümlülükleri zorlamayacağı inancıdır. Öte yandan hakemler karar verirken sözleşme uygulamaları dahil her konuda uluslararası ticari usullere başvurmakta duraksamazlar. Hakemlik konusundaki ayrıntılı çalışmalar ortaya koymuştur ki her türlü anlaşmazlık konusunun cevabı aksi kanıtlanmadıkça doğru kabul edilen deliller ve kesin olmayan karinelere göre aslında sözleşmelerde zaten mevcuttur. Sözleşmenin tarafları neye niyetlenmişler, nede mutabık kalmışlar ve neyi ummuşlardır? Bir sözleşme eğer tarafların niyetlerini açıkça ortaya koymuyorsa hakemler yine de sözleşmede özelikle birisi belirlenmiş değilse herhangi bir ulusal hukuk sistemine başvurmazlar. Hakemler böyle bir durumda ulusal olmayan ve tarafların uluslararası iş topluluklarından zaten bildikleri ve zaten farkında olmaları gereken genel kabul görmüş bir usul ve uygulamayı seçerler. Böylece uluslararası ticarette Law Merchant hükümleri geçerliliğini sürdürecektir.

(Kaynak: Law Merchant ― Bruce Benson)

Yorum gönder

Yorum göndermek için giriş yapmalısınız.